Zwischenarbeitsverhältnisse

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Nach der Kündigung trifft man sich oft beim Arbeitsgericht. Dort wird zwar viel schneller entschieden als in anderen Rechtszweigen (beim Verwaltungsgericht wartet man in der Regel 2-3 Jahre auf einen Termin, beim Arbeitsgericht gibt es zwei Termine, einen Gütetermin, meist wenige Wochen nach Klageerhebung, und einen sog. Kammertermin, nach dem ein Urteil ergeht, überwiegend 1-2 Monate danach, manchmal dauert es aber auch länger), gerade für den Arbeitgeber ist dies aber trotzdem eine unangenehme Lage.

Bei einer ordentlichen Kündigung dürfen sich beide, Arbeitnehmer und Arbeitgeber, ab Auslauf der Kündigungsfrist so verhalten als wäre die Kündigung wirksam. Der Arbeitnehmer muss nicht mehr zur Arbeit erscheinen, der Arbeitgeber kann die Vergütung einstellen.

Erweist sich eine Kündigung weit nach Ablauf der Kündigungsfrist als unwirksam ergeben sich aber für den Arbeitgeber unangenehme Folgen. Trotz des Umstands, dass der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung nach Auslauf der Kündigungsfrist erbracht hat, muss der Arbeitgeber die nicht geleistete Vergütung nachzahlen, ggf. auch nicht dem Arbeitnehmer, sondern der Agentur für Arbeit in Höhe etwaig zwischenzeitlich geleisteten Arbeitslosengeldes. Juristisch nennt sich dies Annahmeverzug des Arbeitgebers bzw. Annahmeverzugsforderung des Arbeitnehmers.

Besonders drastisch wirkt sich dies aus, wenn sich der Rechtsstreit über mehrere Instanzen erstreckt. Der Abschluss der zweiten Instanz beim jeweiligen Landesarbeitsgericht (im Falle einer Berufung der Partei, die in der ersten Instanz beim Arbeitsgericht unterlag, die bei einem Streit um eine Kündigung immer zulässig ist) liegt meist 4-6 Monate nach Auslauf der Kündigungsfrist. Unterliegt der Arbeitgeber und wird das Urteil rechtskräftig, muss er diesen Zeitraum nachleisten. Kommt es auch noch zu einer Revision beim Bundesarbeitsgericht, dauert es oft noch ein bis 1 ½ Jahre länger.

Arbeitgeber können dieses Risiko wie folgt minimieren:

Im Wege des Annahmeverzugs hat der Arbeitnehmer zunächst Anspruch auf die vereinbarte Vergütung über den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht angenommen hat (sog. Verzugslohn). Die Nichtannahme liegt in dem Ausspruch der Kündigung, der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung nach Auslauf der Kündigungsfrist nicht ausdrücklich wieder anbieten.

Der Arbeitnehmer muss sich anderweitig erzielte Einkünfte (sog. Zwischenverdienst) auf seinen Verzugslohn anrechnen lassen. Auf Verlangen des Arbeitgebers muss er Zwischenverdienste angeben, ggf. auch seine Angaben an Eides statt versichern. Das ggf. erhaltene Arbeitslosengeld ist übrigens ebenso wenig ein Zwischenverdienst wie ein Einkommen aus einer selbständigen Tätigkeit.

Ebenso muss sich der Arbeitnehmer aber auch „böswillig unterlassenen“ anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Für den Arbeitgeber ist es freilich schwierig nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer anderweitige Möglichkeiten einer unselbständigen Betätigung hatte.

Ein anderweitiger Verdienst kann auch ein Einkommen bei dem Arbeitgeber sein, der gekündigt hat. Dieser kann dem Gekündigten ein sog. Zwischenarbeitsverhältnis (auf die Dauer des Schwebezustands des gekündigten Arbeitsverhältnisses) anbieten. Nimmt der Arbeitnehmer dies nicht an, verliert er in Höhe des in diesem Zwischenarbeitsverhältnis erzielbaren Verdienstes seinen Verzugslohn. Entspricht dieser Verdienst dem vertraglich vereinbarten, erhält er mithin ab dem Angebot des Zwischenarbeitsverhältnisses gar nichts.

Diese, das Kostenrisiko minimierende Vorgehensweise hat allerdings einige Tücken. Unter anderem ist zu bedachten:

Die angetragene anderweitige Arbeit beim alten Arbeitgeber muss für den Arbeitnehmer zumutbar sein. Tätigkeiten, die quasi schikanös angetragen werden, sind damit nicht geeignet die Annahmeverzugsforderung auszuschließen oder zu reduzieren. Ein Beispiel aus unserer Praxis: Gekündigt wurde einem Kfz-Mechaniker, betriebsbedingt. Im Arbeitsrechtsstreit bot der Arbeitgeber Hilfstätigkeiten an, im wesentlichen das Reinigen von Fahrzeugen im Freien, in einem Winter mit durchgehend zweistelligen Minustemperaturen; vergleichbare andere vorhandene Hilfskräfte durften die Fahrzeuge in der Halle reinigen.

Das Zwischenarbeitsverhältnis ist ein (neues, anderes) befristetes Arbeitsverhältnis im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Da der Arbeitnehmer bereits „zuvor“ beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt war bedarf es eines Sachgrundes für die Befristung. Dieser liegt durchaus in dem oben dargelegten wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers, sein Kostenrisiko zu minimieren.

Die Befristungsabrede muss überdies aber schriftlich, d.h. mit Unterschriften beider Vertragsparteien auf einer Urkunde, vereinbart werden, und zwar bevor das Zwischenarbeitsverhältnis ggf. tatsächlich aufgenommen wird. Unterbleibt dies, kann sich der Arbeitnehmer bei negativem Ausgang seiner Kündigungsschutzklage (hinsichtlich der im ursprünglichen Arbeitsverhältnis umstrittenen Kündigung des Arbeitgebers) in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einklagen (innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Beendigung des Zwischenarbeitsverhältnisses).

Diese Problem „umschifft“ der Arbeitgeber, in dem er ein schriftliches Vertragsangebot über das Zwischenarbeitsverhältnis unterbreitet und den Arbeitnehmer in diesem erst arbeiten lässt, wenn dieser es auf der gleichen Vertragsurkunde durch Unterschrift bestätigt hat. Unterbleibt dies verliert der Arbeitnehmer seinen Verzugslohn, weil der das Angebot böswillig abgelehnt hat (wenn es wie oben dargelegt zumutbar war), unterzeichnet er und arbeitet er, erbringt er eine Arbeitsleistung und erhält hierfür Vergütung, und das Zwischenarbeitsverhältnis endet mit Abschluss des anhängigen Arbeitsrechtsstreits. Gewinnt der Arbeitgeber diesen, muss er freilich darauf achten, den Arbeitnehmer „nach Hause zu schicken“, d.h. er darf dann die Arbeit (aus dem Zwischenarbeitsverhältnis) nicht weiter annehmen.

Das Vorangestellte gilt übrigens nicht, wenn der Arbeitnehmer nach Auslauf der Kündigungsfrist gar nicht arbeitsfähig ist, z. B. weil er arbeitsunfähig ist. Der Arbeitgeber kann dann nicht in Annahmeverzug geraten. Das gleiche gilt auch, wenn der Arbeitnehmer nach Auslauf der Entgeltfortzahlung arbeitsfähig meldet, obwohl er dies tatsächlich aufgrund z. B. einer schweren Erkrankung nicht ist.

Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Klinikaufenthalt oder z. B. eine Haftstrafe antritt und aus einem solchen Grund gar nicht arbeiten könnte.

Schließlich muss auch beachtet werden, dass ein Angebot eines Zwischenarbeitsverhältnisses auch den eigentlichen Kündigungsrechtsstreit konterkarieren kann: Beruft sich der Arbeitgeber auf einen dringenden betrieblichen Grund mit der Behauptung, der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers sei in Wegfall geraten, so kann ein Angebot, genau diese Arbeit in einem Zwischenarbeitsverhältnis weiter zu erbringen, gegen die Ernstlichkeit und Willkürfreiheit dieses Arbeitsplatzwegfalls sprechen.

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